O advogado constitucionalista André Marsiglia, 44 anos, afirmou que a discussão sobre liberdade de expressão no STF (Supremo Tribunal Federal) precisa ser dividida em 2 momentos: antes e depois do inquérito das fake news. “A liberdade de expressão passou a ser tratada de forma caótica, hesitante, a meu ver, pelo STF”, disse Marsiglia, especialista em direito digital e pesquisador de casos de censura, em entrevista em 28 de novembro. Ele é articulista do Poder360.
Segundo o advogado, antes de 2019, ano da instauração do inquérito, havia uma “jurisprudência pacificada” que pressupunha liberdade de expressão ampla. Na sua avaliação, o fator de mudança foi o entendimento de que essa liberdade, garantida pela Constituição, precisaria “ceder” em nome da democracia.
Dentro do inquérito foram proferidas decisões que ele critica. É o caso do bloqueio de perfis em redes sociais e determinação de cumprimento de mandados de busca e apreensão contra empresários baseados em reprodução de conversas em chat privado.
O inquérito 4.781 foi iniciado em 14 de março de 2019 pelo então presidente do STF, Dias Toffoli, para apurar crimes em divulgação de notícias falsas e declarações difamatórias contra ministros da corte. Começou “de ofício”, ou seja, sem que o Ministério Público ou autoridade policial tivessem solicitado a apuração de fatos.
O prazo de validade do inquérito já foi renovado várias vezes. Houve questionamentos pelo fato de o próprio STF determinar investigações e julgá-las.
Segundo Marsiglia, uma das consequências dessa mudança pôde ser vista em 2022. O STF e o TSE (Tribunal Superior Eleitoral) tiveram protagonismo no combate à desinformação e às fake news, especialmente no processo eleitoral.
O TSE aprovou uma resolução que ampliava os próprios poderes para que os ministros pudessem mandar de ofício, sem ser provocado, excluir conteúdos de redes sociais considerados falsos ou descontextualizados. Para Marsiglia, a determinação da corte Eleitoral contribuiu para restringir a liberdade de expressão dos usuários.
“Essa resolução surge como resultado de uma jurisprudência mais agressiva do TSE do STF no sentido de limitar o discurso de candidatos, limitar a imunidade parlamentar, restringir que as pessoas digam A ou B que não seja para promoção de determinados valores que eles entendem como democráticos e etc. Sem dúvida, isso é uma limitação”, afirmou.
Abaixo, leia trechos da entrevista de André Marsiglia concedida ao Poder360.
Assista à íntegra da entrevista (30min58s):
Poder360: Qual é a sua avaliação sobre os processos do STF que envolvem liberdade de expressão como o inquérito das fake news?
André Marsiglia – Isso a gente precisa dividir em 2 momentos: antes de 2019, a liberdade de expressão era tratada pelo STF de uma forma muito segura. Havia uma jurisprudência pacificada no sentido de que a liberdade era ampla, a menos que houvesse gravidade ofensiva. Ela sempre estava amparada. Era comum que na 1ª instância houvesse algum tipo de censura depois revogada pelo STF por meio de reclamações constitucionais respaldadas na ADPF 130 [leia íntegra – 6 MB] . De 2019 para cá, com o advento do inquérito das fake news, e a justificativa de que a liberdade de expressão precisa ceder em razão da democracia ou de outros fatores, a liberdade de expressão passou a ser tratada de forma caótica, hesitante, a meu ver, pelo STF.
O ano de 2019 é um divisor de águas só em relação a fake news ou a outras decisões do STF também?
Em todas as decisões referentes ao discurso. As redes sociais surgem em 2019 como uma questão relevante porque foram decisivas nas eleições. As eleições de 2018 foram vencidas praticamente pelas redes sociais, então isso gera um ativo importante político e um receio de que as redes sociais manipuladas ou as redes sociais utilizadas de uma forma inadequada, passem a ser um perigo institucional. Então o discurso passa ao centro da discussão democrática. O discurso é a questão de ordem para que haja ou não democracia. Esse é o entendimento do STF. Então a liberdade de expressão e a sua limitação torna-se absolutamente central nas decisões do STF. A liberdade de expressão não fica dentro de uma cápsula como a gente tinha até então, ou de relação ou de um tema relacionado meramente à imprensa. Passa a ser o centro da discussão de como a democracia deve existir no Brasil e o STF passa a ser o tutor dessa visão, do que a democracia deve ser a partir do discurso e da liberdade de expressão.
O divisor de águas seria em 2019, com a criação do inquérito da fake news, ou em 2022, com o processo eleitoral?
Eu vejo 2022 como uma consequência de tudo isso que se iniciou em 2019, talvez até uma consequência esperada. A gente teve em 2022 o colapso de tudo isso que começou a acontecer em abril de 2019, quando o inquérito das fake news é aberto pelo STF e eles entendem que tudo o que é ofensa promovida pelas redes sociais, tudo aquilo que de alguma forma lida com as instituições, que ofende ministros, que ofende a autoridade, tudo aquilo que de alguma forma atinge alguém e é promovido pelas redes sociais, é assunto do STF, questões relacionadas à inelegibilidade de candidatos, ou à cassação de mandatos de deputados pelo TSE. Todas essas questões que estão relacionadas à fake news e a utilização do discurso nascem a partir do inquérito das fake news e da centralização dessa discussão ou desse entendimento do que pode e o que não pode pelo STF.
Em 2022, o TSE (Tribunal Superior Eleitoral) aprovou uma resolução que permitia à corte agir de ofício e determinar a exclusão de conteúdos das redes sociais. Alguns acham que isso restringiu a liberdade de expressão. Qual é a sua avaliação?
Eu entendo que restringiu. Sem dúvida alguma restringe. Essa jurisprudência já vinha sendo formada. A gente tem que pensar que em 2021 houve a cassação do deputado [Fernando] Francischini [PL-PR] justamente pela utilização de discurso a respeito de fake news, de urnas eletrônicas, etc, e essa jurisprudência foi sendo alimentada pelo TSE e pelo STF, e, em algum momento, eles começam a formalizar isso. Hoje em dia, a gente tem, por exemplo, o PL das fake news, o PL 2630, ou mesmo essas resoluções do TSE,. Tudo isso é resultado de uma jurisprudência que vem sendo criada ao longo do tempo. Nada brotou do chão impunemente. Essa resolução surge como resultado de uma jurisprudência mais agressiva do TSE e do STF no sentido de limitar o discurso de candidatos, limitar a imunidade parlamentar, restringir que as pessoas digam A ou B que não seja para promoção de determinados valores que eles entendem como democráticos. Sem dúvida, isso é uma limitação. Porque a partir do momento em que eu digo você pode falar, você pode ter liberdade de expressão, no entanto se a liberdade precisa ser em favor desse valor, e esse valor quem diz o que ele é sou eu, o juiz. Isso, sem dúvida alguma, é um perigo e restringe a liberdade de expressão.
Apesar de ser um um termo discutido há muito tempo, ainda falta uma definição sobre o que é fake news. Essa falta de definição atrapalha? Quem deveria definir isso?
Atrapalha, porque o que mais a gente tem hoje em dia é projeto de lei que traga consequências ou punições para fake news. Não tem o conceito de fake news. Tem um monte de lei sobre fake news, que pressupõe fake news como um conceito que possa ser utilizado para punir ou para regular o discurso, mas nenhum desses projetos conceitua fake news. E as pessoas às vezes o concebem de forma equivocada. Fake news é cotidianamente traduzido como notícias falsas. É errado. Esse conceito é perigoso, porque notícia quem dá é a imprensa. Então parece que fake news sendo notícia falsa, só a imprensa faz fake news. Fake news são conteúdos –não notícias– fraudulentos. Fraudulento por quê? Porque o crime está na fraude, não está no conteúdo ser falso. Acontece, muitas vezes, a gente chama até de barrigada, quando a imprensa publica uma notícia falsa Muitas vezes uma notícia é falsa hoje e amanhã descobre-se que aquilo que era falso era verdadeiro, e aquilo que era verdadeiro hoje é falso. O jornalismo investigativo, inclusive, vive disso, de transformar algo que aparentemente é uma realidade em outra no dia seguinte. Hoje, algo é um status quo, todo mundo acha que aquilo é verdade, aí vem um jornalista investigativo e descobre amanhã que não era bem assim, que aquilo era falso e acrescenta um novo contexto aos fatos. Isso é comum, então a falsidade não é o ilícito. O ilícito é a fraude, ou seja, o que é punível na fake news é você saber que um conteúdo é falso e, de propósito, com a intenção de fraudar o debate público, você propagar. A intenção de fraudar, portanto, é que é o ato ilícito e não a falsidade do conteúdo. O que acontece na prática? Como os juízes entendem que a falsidade é que é o ilícito, então saem punindo tudo e todos com base em alguma agência de checagem que diz isso ou aquilo, e as agências de checagem nem todas são absolutamente confiáveis, a gente sabe disso. Existem pessoas que punem com base no consenso, no achismo, com base em alguém desmentir, e isso tudo gera decisões liminares perigosas que cerceiam a liberdade de expressão. Os projetos se baseiam, também, em um conceito equivocado que pode também resultar em restrições indevidas à liberdade de expressão se esse conceito não for solidificado e bem entendido.
No STF, existe um vasto inquerito sobre as chamadas milícias digitais. O fato de existir uma investigação sem resolução da corte é um problema?
Sem dúvida. O inquérito serve para investigar. Agora, se a gente tem uma investigação que dura 5 anos, a gente já concluiu que ou a investigação não está sendo feita ou ela não chegou a lugar nenhum. Não existe a possibilidade de você investigar uma pessoa 5 anos, ou um fato 5 anos, e isso não ter nenhuma consequência. E me chama muito a atenção o fato de que no 8 de Janeiro, que foi tão propagado como algo tão grave, se esses inquéritos existem há 4 anos, se eles são tão necessários, se o seu sigilo é tão justificável, então por que cargas d’água que os inquéritos não foram suficientes pra se evitar os atos de 8 de Janeiro? Como é que, então, esse inquérito, que é tão grande, tão amplo, que tem um gasto público envolvido nisso, que ele demanda tanto do STF, por que ele não foi suficiente para evitar que os atos do 8 Janeiro ocorressem? Como é que os atos pegaram todas as autoridades de surpresa se nós temos esse instrumento. Então, é necessário que a gente questione a eficácia desses inquéritos das milícias, [dos atos] antidemocráticos e o inquérito das fake news. E questione se a duração é razoável. Sem dúvida não é. E, sem dúvida, não serviu para evitar nada que aconteceu de ruim, vamos dizer assim, para a democracia no Brasil até agora, ou pelo menos é isso que foi demonstrado. Se esses inquéritos realmente não tiveram eficácia, eles têm que ser arquivados. O ministro [Luís Roberto] Barroso disse outro dia que defende a liberdade de expressão. Poxa, o ministro Barroso, se defende de fato a liberdade de expressão, se essa é intenção dele como presidente da corte, arquive os inquéritos, ele pode fazer isso. Ele é presidente do STF, ele pode arquivar os inquéritos. Ou então abra os inquéritos e mostre a nós tudo aquilo de que nos poupou essas investigações. O que não dá é para seguir em sigilo durante tanto tempo sem qualquer tipo de prestação de contas à sociedade.