O STF (Supremo Tribunal Federal) retoma nesta 5ª feira (22.nov.2023) o julgamento de 3 ações que discutem a cobrança do Difal (Diferencial de Alíquota) do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).
O caso está parado desde dezembro de 2022, depois que a ministra Rosa Weber, que se aposentou em setembro, pediu destaque e levou o caso para o plenário físico. Com o pedido, a votação, que estava em 5 a 2 pela cobrança a partir de 2023, teve o placar zerado.
A decisão de Rosa foi emitida depois de ter se reunido com 15 governadores. O placar vigente era desfavorável para as unidades federativas e dependia de só mais um voto para formar maioria.
Na época, Rosa era presidente da Corte e tinha a intenção de pautar os casos no plenário da Corte em abril, mas o caso não foi julgado. Conforme noticiou o Poder360, quando assumiu a presidência do STF em setembro, o ministro Roberto Barroso já tinha a pauta em seu radar de prioridades.
VOTAÇÃO
Os ministros decidem, na prática, se o recolhimento do Difal pelos Estados vale para 2022 ou para 2023, considerando que a LC (Lei Complementar) 190, aprovada em 4 de janeiro e que regulamenta a cobrança, teria efeito apenas em 2023.
Na votação, o ministro Alexandre de Moraes entendeu que a regulamentação pela LC não modificou a carga tributária, alterando somente o destino da arrecadação. Por isso, não atende à anterioridade nonagesimal e deve ser cobrado a partir de 2022. Eis a íntegra do voto de Moraes (PDF – 151 kB).
Moraes se manifestou em setembro, quando o julgamento foi iniciado, mas houve pedido de vista (mais tempo para análise) do ministro Dias Toffoli. Apesar de divergir do voto de Moraes, Toffoli também considerou que a cobrança valeria a partir de 2022. Eis a íntegra (PDF – 133 kB) do voto.
O ministro Edson Fachin votou, então, considerando a validade da regra nonagesimal. Também entendeu que a regra era indissociável do princípio da anterioridade anual. Com isso, a cobrança se iniciaria, inevitavelmente, em 2023. Eis a íntegra (PDF – 82 kB) do voto.
Fachin foi acompanhado por Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, que se aposentou em abril, André Mendonça e pela própria Rosa Weber. Em novembro, o ministro Gilmar Mendes também pediu vista do caso. Quando retomado, em 9 de dezembro, Gilmar acompanhou a posição de Toffoli.
ARGUMENTOS
Os Estados dizem que a cobrança só em 2023 causaria um prejuízo de R$ 10 bilhões aos cofres em 2022.
“O elemento temporal inserido para a produção de efeitos é completamente despropositado, violador do princípio constitucional da proporcionalidade, uma vez que a tributação está sendo exigida dos contribuintes desde 2015”, argumenta o Estado de Alagoas na ação de sua autoria (ADI 7070). Eis a íntegra da peça (PDF – 1 MB).
Já o Estado do Ceará diz que postergar os efeitos imediatos da LC “impede o exercício legítimo da competência tributária estadual e viola o pacto federativo”, uma vez que privaria os “entes subnacionais de sua autonomia político-administrativa e financeira”. Eis a íntegra da ação (PDF – 7 MB).
Por outro lado, o setor empresarial busca recuperar votos favoráveis ao recolhimento do Difal a partir de 2023, alegando que a cobrança a partir do ano em que a lei foi promulgada seria inconstitucional.
Pela ADI 7066, apresentada pela Abimaq (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas), as empresas citam que devem valer os princípios da anterioridade anual e nonagesimal –que só autoriza Estados a cobrarem tributo 90 dias depois de uma lei entrar em vigência.
A Abimaq diz que, embora a cobrança do Difal seja anterior à LC publicada em 2022, a medida criou “nova relação jurídica tributária”, o que exigiria a aplicação do princípio da anterioridade anual.
A Fecomércio-SP apresentou um relatório (íntegra – PDF – 835 kB) ao STF com dados do Ministério da Economia que indicam aumento na arrecadação dos Estados de 2019 até março de 2022. Em novembro de 2022, no entanto, foi registrada uma queda de 13% no recolhimento dos tributos nas unidades federativas na comparação com o mesmo mês de 2022.
Enquanto o Supremo não dá uma definição sobre o tema, há decisões contrárias sobre o Difal. Juízes de Estados como Goiás, Maranhão, Sergipe, Piauí e Santa Catarina, além do Distrito Federal, suspenderam a cobrança em 2022, o que foi derrubado por presidentes de TJs (Tribunais de Justiça).
ENTENDA A DISCUSSÃO
O Difal busca equilibrar a arrecadação do ICMS pelos Estados. Trata-se de um instrumento para que o imposto seja distribuído tanto aos Estados em que são feitos determinados produtos e serviços quanto aos que são destino das compras.
Essa solução teve início em 2015, por meio da Emenda Constitucional 87/2015 e do Convênio ICMS 93/2015. O motivo foi o aumento de compras via internet por pessoas físicas. Antes de 2015, só o Estado de origem do produto ou serviço arrecadava. A partir da mudança, os Estados de destino passaram a receber uma parte da alíquota.
Em 2021, o STF considerou inconstitucionais trechos do convênio de 2015 que trata do Difal e determinou que o tema fosse regulamentado por meio de uma LC.
O problema é que a lei sobre o assunto (LC 190/2022) só foi publicada em 5 de janeiro de 2022. Com isso, foi criado um impasse: setores do comércio e da indústria afirmam que leis envolvendo impostos só produzem efeitos no exercício seguinte a sua publicação. Trata-se do princípio da anterioridade anual. Ou seja, como a LC é de 2022, a cobrança do Difal só seria permitida a partir de 2023.
Também argumentam que outro princípio, o da anterioridade nonagesimal, proíbe que Estados cobrem tributos antes de decorridos 90 dias da data da publicação de uma lei que cria ou aumenta o valor a ser recolhido por meio de um imposto.
Estados, por outro lado, dizem que a anterioridade anual só vale quando um novo imposto é criado ou quando há o aumento da cobrança, enquanto as mudanças no Difal já existem desde 2015 e passaram só por uma nova regulamentação por meio da LC publicada em 2022.
Entenda as 3 ações que estão no Supremo:
- ADI 7066 – Abimaq (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas) pede a suspensão dos efeitos da LC de 2022, afirmando que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal impedem a cobrança no decorrer de 2022. Segundo a associação, os valores só devem ser recolhidos a partir de 1º de janeiro de 2023;
- ADI 7070 – Alagoas pede a cobrança do Difal de ICMS a partir já em 2022, não sendo necessária a observância das anterioridades anual e nonagesimal;
- ADI 7078 – Ceará pede a cobrança do Difal de ICMS a partir da publicação da LC de 2022, ou seja, a partir de 5 de janeiro de 2022. Diz que os princípios da anterioridade nonagesimal e anual só valem quando há a criação ou aumento de um imposto.