O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para esclarecer que o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS/Cofins é o destacado na nota fiscal, e não o efetivamente pago. Caso esse entendimento prevaleça no placar final, será uma derrota bilionária para a União.
Segundo apurou o Broadcast (sistema de notícias em tempo real do Grupo Estado) com um integrante da equipe econômica, essa opção pode dobrar o impacto fiscal da decisão da Corte, até hoje calculado em R$ 258 bilhões em cinco anos, segundo estimativa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).
A União pleiteou junto ao STF que o ICMS a ser retirado da base do tributo federal fosse o efetivamente pago. No entanto, a relatora da ação, ministra Cármen Lúcia, reforçou a posição de que todo o valor destacado como ICMS na nota fiscal deve ser descontado da base de cálculo do PIS/Cofins.
Como o valor do ICMS destacado costuma ser maior, isso beneficia o contribuinte, mas "sangra" a arrecadação federal.
Além da relatora, votaram pelo desconto do ICMS destacado os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski.
Moraes ressaltou que a União, enquanto pôde cobrar PIS/Cofins sobre os valores de ICMS, aceitava a cobrança sobre o ICMS destacado. "A Receita cobrava e União não reclamava. Não, era aceito normalmente", disse o ministro. "Se a União aceitava, me parece que não há um motivo para não aceitar, salvo se a União pretender devolver tudo que ela recolheu dentro do que ela agora afirma que é cumulativo", acrescentou.
O ministro Kassio Nunes Marques abriu divergência nessa questão e entendeu que o desconto deve ser do ICMS efetivamente recolhido. Ele foi acompanhado pelos ministros Luis Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
Nunes Marques ressaltou que parte do ICMS destacado na nota fiscal é aproveitado pelo contribuinte como crédito. "A União sustenta como critério de exclusão o ICMS líquido. Alega que, caso excluído o ICMS destacado, haveria aproveitamento cumulativo do crédito", disse. "Compreendo que deve prevalecer o critério do ICMS líquido, devido em cada etapa da cadeia de circulação, ou seja, o saldo do crédito apurado e devido por cada contribuinte", acrescentou o ministro, em entendimento alinhado com o desejo da União.
Para Nunes Marques, em caso de desconto do ICMS destacado na nota fiscal, ocorreria o aproveitamento acumulado desses créditos. "Certamente haverá enriquecimento sem causa do contribuinte", afirmou.
Impacto
Apesar do impacto significativo na definição da exclusão do ICMS destacado, a modulação dos efeitos retroativos da decisão do STF pode atenuar o baque nas contas, segundo fontes ouvidas pelo Broadcast. Esse cálculo, porém, ainda será estimado pela equipe econômica.
Pouco antes do fechamento deste texto, os ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes se somaram a outros cinco integrantes da corte no sentido de limitar os efeitos retroativos da decisão de retirar o ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins. Para uma modulação, é preciso apoio de oito ministros da Corte.
A posição até agora majoritária é de que a retirada do ICMS da base é retroativa apenas para contribuintes que ingressaram com ações e procedimentos administrativos até 15 de março de 2017, data do julgamento de mérito sobre a questão. Isso limita o impacto fiscal para a União, embora frustre empresas que esperavam ressarcimento integral de créditos.
Informações prestadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apontam que, dos 56 mil processos mapeados sobre esse assunto, 78% foram ajuizados após a decisão do STF em 2017. Sem a modulação, eles também poderiam buscar ressarcimento dos pagamentos a mais feitos à União. No entanto, pela posição majoritária até agora, o impacto fica mais limitado para as contas do País.
"A modulação não é uma escolha da juiz, é uma imposição da própria força normativa da Constituição", argumentou o ministro Gilmar Mendes.