O ministro Dias Toffoli foi o quinto a votar, no plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), a favor da limitação dos efeitos retroativos da decisão de retirar o ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins. Outros dois ministros, porém, divergiram e votaram contra a limitação desses efeitos. Para uma modulação, é preciso apoio de oito ministros da Corte.
Após o voto de Toffoli, a sessão foi interrompida para um intervalo e deve retornar às 17 horas (de Brasília).
A posição até agora majoritária é de que a retirada do ICMS da base é retroativa apenas para contribuintes que ingressaram com ações e procedimentos administrativos até 15 de março de 2017, data do julgamento de mérito sobre a questão. Isso limita o impacto fiscal para a União, embora frustre empresas que esperavam ressarcimento integral de créditos. Esse foi o voto de Cármen Lúcia, acompanhado pelos ministros Kassio Nunes Marques, Alexandre de Moraes e Luis Roberto Barroso.
O ministro Alexandre de Moraes observou que, sem a modulação de efeitos, a decisão levaria ao ajuizamento de inúmeras ações. Ele citou informações prestadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de que, dos 56 mil processos mapeados sobre esse assunto, 78% foram ajuizados após a decisão do STF em 2017. Sem a modulação, eles também poderiam buscar ressarcimento dos pagamentos a mais feitos à União.
"O impacto financeiro, além da dificuldade de planejamento orçamentário federal, tendo em vista da impossibilidade de calcular valores elegíveis por ano fiscal (ao abatimento), poderia gerar crise econômica sem precedentes", disse Moraes. "Num momento de pandemia, em que faltam recursos inclusive para a saúde pública, não me parece a melhor política judiciária", acrescentou.
Caso a União tivesse de restituir todos os valores do passado, o impacto potencial seria de R$ 258,3 bilhões, segundo estimativa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Esse cálculo é questionado pelas empresas, que apontam riscos de uma decisão desfavorável para os balanços das companhias, uma vez que muitas já contabilizam os "créditos" da decisão do STF em seus ativos.
Barroso disse que, antes do julgamento de 15 de março de 2017, uma série de decisões permitiam a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/Cofins. "Estou bastante convencido que aí sim, em 15 de março de 2017, o STF alterou uma jurisprudência que vigorava havia muitos anos", disse o ministro. "Mudança de jurisprudência apenas pode produzir efeitos prospectivos", ressaltou.
Ao abrir divergência nesse ponto, o ministro Edson Fachin questionou os cálculos de impacto apresentados pela União, uma vez que a própria PGFN admitiu dificuldades em estimar o valor de forma precisa, e criticou o uso de um argumento econômico para buscar a modulação de uma tese jurídica. "Valor não constitui um argumento genuinamente jurídico", disse Fachin. "Interesse orçamentário não é sinônimo de interesse público", acrescentou.
"É responsabilidade da União o provisionamento dos recursos orçamentários cabíveis. Não pode, portanto, quer aproveitar-se de sua displicência e imputar aos contribuintes o ônus de arcar com os valores que foram indevidamente arrecadados. Em síntese, não pode a União requerer a modulação para atingir o equilíbrio orçamentário às custas dos contribuintes", continuou o ministro.
Para Fachin, a modulação dos efeitos propiciaria que consequências jurídicas fossem preteridas em relação às financeiras, contrariando o Estado Democrático de Direito. A posição do ministro foi acompanhada por Rosa Weber.