No final de outubro, a Receita Federal do Brasil decidiu colocar em consulta pública uma nova instrução normativa (RFB nº 06/2018) que afetará profundamente aqueles que operam no mercado de criptoativos.
De acordo com o órgão tributário, o objetivo da legislação proposta é "viabilizar a verificação da conformidade tributária, além de aumentar os insumos na luta pelo combate à lavagem de dinheiro e corrupção, produzindo, também, um aumento da percepção de risco em relação a contribuintes com intenção de evasão fiscal".
Em outras palavras, o governo quer acabar com a "festa" de sonegação fiscal no mercado de Bitcoin brasileiro. A questão em aberto, contudo, é saber se o novo conjunto de regras irá, efetivamente, aniquilar o modus operandi a la "Velho Oeste" do mercado nacional.
Neste artigo, pretendo explicar detalhadamente o que está sendo proposto pela Receita e também trazer a opinião da advogada Tatiana Ticami, especialista em criptoativos, sobre o racional por trás da normativa do fisco federal (PS: os comentários dela estão sempre em itálico neste texto).
Antes de começarmos, gostaria de lembrar que o período de contribuições ao texto da instrução normativa da Receita está aberto até o dia 19 de novembro. Ou seja, o dispositivo legal sugerido ainda pode sofrer alterações.
Para facilitar a nossa análise, vou fazer as análises de acordo com as principais seções apresentadas pela Receita no texto, que são:
i) Exposição de motivos;
ii) "Anexo II" - Minuta do ato proposto.
i) Exposição de motivos
Assinada pelos auditores Rafael Santiago Lima, coordenador de estudos de atividades fiscais, e Paulo Cirilo Santos Mendes, coordenador-geral de programação e estudos, a exposição de motivos explica logo na abertura que a legislação pretendida visa a obrigar a prestação de informações tanto por parte das exchanges de criptoativos quanto das pessoas físicas e jurídicas que utilizam exchange no exterior ou que atuam no mercado paralelo (peer-to-peer, P2P).
De posse dessas informações, a Receita poderia fiscalizar se aquilo que é devido a título de imposto de renda sobre ganho de capital está sendo pago ou não. Aqui, vale um parênteses para lembrar que a regra tributária brasileira no que tange aos criptoativos diz que o contribuinte deverá pagar 15% de imposto de renda sobre ganho de capital auferido em operações que ultrapassem R$35 mil por mês.
A exposição de motivos utiliza-se de números de movimentação do mercado publicados na Internet para argumentar que o mercado brasileiro de criptoativos se tornou relevante e que, por isso, precisa ser fiscalizado.
Comentário da advogada Tatiana Ticami:
"A Receita está exercendo a competência dela sobre a matéria, que é fazer com que a arrecadação que as pessoas deveriam estar realizando seja efetivamente cobrada e realizada. Nota-se que muitas exchanges apresentam volumes financeiros altos e os indivíduos não declaram nada sobre isso. Como é difícil rastrear os criptoativos, as pessoas tendem a não declarar o quanto transacionaram. A receita só consegue efetivamente fiscalizar isso através dos gatekeepers. É por meio das exchanges que a Receita saberá quem detinha criptoativos, quem negociou, por qual o valor etc. Não é de se estranhar que seria feita uma regulamentação mais dura a respeito disso e que buscasse esses gatekeepers para fornecer as informações. A única forma dos governos e órgãos reguladores controlarem esse mercado seria pelos gatekeepers e não tanto pelo P2P, porque é mais difícil identificar as operações diretas realizadas entre pessoas".
É curioso, entretanto, o trecho da exposição de motivos que diz que "para 2018, a previsão é que as negociações [de criptoativos, no Brasil] atinjam um total entre R$18 bilhões e R$45 bilhões". Os auditores dizem ter utilizado o site BitValor como fonte dessa projeção. Porém, considerando que, de acordo com o mesmo site, em 2017 foram negociados em torno de R$8 bilhões e que o volume de negociações no Brasil e no mundo despencou em 2018, me pergunto como os auditores chegaram aos números da referida projeção, que me parece totalmente descabida.
Citando fontes da imprensa, o texto ainda afirma que: "os criptoativos têm sido utilizados em operações de sonegação, de corrupção e de lavagem de dinheiro, não somente mundo afora, mas também no Brasil. A busca de determinados agentes pelo anonimato, que se configura como um dos principais atrativos para o uso de determinados criptoativos, deve sempre ser combatida, inclusive pela autoridade tributária, a fim de aumentar o risco da prática criminosa."
No trecho acima, me parece claro que a Receita Federal pretende tornar difícil a vida não apenas de usuários de criptoativos anônimos, como a Zcash e o Monero, mas também de qualquer usuário que lançar mão de técnicas de anonimização das movimentações dos criptoativos. Como eles irão efetivamente atingir esse objetivo não fica muito claro.
A Receita também cita, majoritariamente baseando-se em fontes noticiosas, como andam os trabalhos de regulamentação do mercado de ativos digitais em países como Austrália, Coreia do Sul, Estados Unidos e no continente europeu.
Se podemos aplaudir a iniciativa dos auditores de buscar referências internacionais, também podemos questionar o por quê da superficialidade no relato das experiências estrangeiras. Os auditores chegaram a citar o duvidoso site CoinTelegraph como fonte para uma informação relativa à Coreia do Sul. Apenas no caso australiano, a Receita citou fonte oficial de informação. Senti falta de um aprofundamento técnico e conceitual das propostas apresentadas no exterior. Por exemplo, na Austrália, a obrigação de reportar as operações de compra e venda de ativos digitais ocorre quando o valor em questão é superior a 10 mil dólares australianos.
Por que a Receita Federal brasileira, ao invés de seguir o exemplo australiano e estipular um valor mínimo, decidiu obrigar as exchanges nacionais a reportarem qualquer operação, independente do valor em questão? A resposta para este questionamento poderia ter sido incluída na exposição de motivos.
ii) "Anexo II" - Minuta do ato proposto
O Capítulo I (Disposições Gerais) da instrução normativa proposta explica que as informações precisarão ser declaradas no site da Receita em formato a ser definido. O conjunto de informações, contudo, precisará ser assinado digitalmente "mediante o uso
de certificado digital válido, emitido por entidade credenciada pela Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil)".
Aqui temos o primeiro ponto que pode ser discutido. É natural que as empresas, no caso específico as exchanges, possuam certificado digital. Contudo, a norma também implica que as pessoas físicas que operam em exchange internacional ou no mercado P2P precisem adquirir o certificado digital, caso elas se enquadrem na premissa que as obriguem a declarar suas operações para a Receita (veremos mais adiante qual seria essa premissa). Em breve busca na Internet, verifiquei que o custo anual para uma pessoa física ter esse certificado digital é de, pelo menos, R$135.
Comentário da advogada Tatiana Ticami:
"Isso condiz com a nova lógica introduzida da Receita Federal de realizar todos os trâmites por meio digital. O certificado digital é a única forma de comprovar a assinatura eletrônica. Precisa-se verificar se haverá uma integração de outros certificados digitais com esta nova plataforma, deste modo, quem já possui um tipo de certificado digital não iria precisar adquirir outro novamente".
No Capítulo II (Das Definições), a Receita considera como criptoativo: "a representação de valor digital, não emitida pelo Banco Central do Brasil, distinta de moeda soberana local ou estrangeira, cujo preço pode ser expresso em moeda soberana local ou estrangeira". Aqui, vale uma salva de palmas pela decisão de escolher o termo criptoativo que, de fato, melhor define os ativos intrínsecos aos protocolos criptográficos descentralizados, como o Bitcoin. Contudo, a definição proposta é um tanto genérica demais. Há quem diga que poderíamos incluir nessa definição proposta pela Receita coisas como as milhas das companhias aéreas, moedas sociais, moedas virtuais presentes em jogos eletrônicos etc.
Criptoativo é apenas aquilo que possa ser comparado a um ativo financeiro (ou intangível) e que de alguma forma dependa das tecnologias criptográficas para sua emissão, registro, transferência e autoridade para tais atos, isso inclui as criptomoedas, tokens e similares, sejam baseados em blockchain ou não. Pontuações por milhas aéreas e moedas virtuais de video-game, não deveriam se encaixar na definição proposta pela Receita.
Comentário da advogada Tatiana Ticami:
É muito feliz a escolha do termo criptoativo, pois essa tecnologia não é utilizada apenas como meio de pagamento, mas também como uma reserva de valor, forma de registro, enfim, possui várias funções. Restringir como uma moeda digital ou criptomoeda poderia passar uma conclusão de que essa tecnologia só serviria para uma coisa. Uma das dificuldades da moeda digital com o órgão regulador é o fato dela possuir natureza híbrida, ou seja, ela pode ser muitas coisas. Contudo, a definição em si proposta para o termo criptoativo precisa ser um pouco mais elaborada, porque podem existir situações de equiparação da moeda digital com a moeda nacional de um outro país. Como ficaria isso em relação ao Brasil? Escrevi um artigo para o jornal Valor Econômico no qual indago se poderíamos considerar os criptoativos como moeda estrangeira. Como ficaria o reconhecimento se algum país considerasse o Bitcoin como moeda? A definição de criptoativo da Receita é bem genérica mesmo. Por esta definição entraria até as moedas sociais. Por isso que no parágrafo relativo ao tema, a Receita indica que se trata especificamente das moedas virtuais.
Acho que deveriam tributar esta tecnologia assim como faz Cingapura, que analisa a forma com que este criptoativo é utilizado em uma determinada situação, devido à natureza heterogênea da tecnologia. Deste modo, se ele for utilizado como valor imobiliário ou meio de pagamento, a tributação difere já que o fato gerador de cada um será diferente. Neste cenário, eles não pensam na utilização desta tecnologia além de forma de pagamento, dinheiro ou até valor imobiliário.
No mesmo Capítulo II, a Receita define uma exchange de criptoativo como uma "instituição, ainda que não financeira, que oferece serviços referentes a operações realizadas com criptoativos, inclusive intermediação, negociação ou custódia, e que pode aceitar quaisquer meios de pagamento, inclusive outros criptoativos".
Comentário da advogada Tatiana Ticami:
Em relação à exchange, eu sei que é um termo comum utilizado pelo mercado, mas juridicamente falando, elas não são uma casa de câmbio. Eu não sei o quanto a manutenção desse termo seria tão bom. Por que eles não adaptaram para uma linguagem brasileira? Eu sei que todos mundo utiliza o termo, mas acho que deveríamos trazer algo mais próximo do Brasil. Além disso, eles restringiram bem a figura da exchange para apenas aquelas empresas que fazem a intermediação, negociação e custódia de criptoativo, sendo que a intermediação seria para os casos nos quais a empresa oferece apenas a plataforma para que os usuários façam a venda e compra dentro da plataforma, sem que haja envolvimento da empresa.
O Capítulo III (Da Obrigatoriedade de Entrega) é um dos mais importantes, pois define exatamente quem deve prestar informações à Receita. Diz o texto:
"Está obrigada à entrega das informações:
I - a exchange de criptoativos domiciliada para fins tributários no Brasil;
II - a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil quando:
a) as operações forem realizadas em exchanges domiciliadas no exterior; ou
b) as operações não forem realizadas em exchange.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no inciso II do caput, as informações deverão ser
prestadas sempre que o valor mensal das operações, isolado ou conjuntamente, ultrapassar
R$ 10.000,00 (dez mil reais)".
O texto é bastante claro e nos faz presumir as seguintes situações:
- Toda exchange brasileira terá que reportar mensalmente quaisquer operações de compra e venda de criptoativos de seus clientes, independente do valor negociado;
- As operações realizadas em exchange estrangeira ou no mercado P2P, tanto por pessoa física quanto jurídica, precisarão ser declaradas à Receita somente se ultrapassarem o valor de R$10 mil em determinado mês.
Me pergunto se não faria sentido estabelecer esse valor mínimo de R$10 mil também para as operações realizadas dentro da exchange. Tento imaginar a quantidade de informações que serão enviadas mensalmente para a Receita, penso nas centenas de robôs que operam em alta frequência nas exchanges nacionais com ordens de compra e venda de valor irrisório. Não sei como, na prática, a Receita vai tratar esses dados.
Comentário da advogada Tatiana Ticami:
A Receita não diz de onde o contribuinte irá tirar o índice de preço. Pode ser da casa de câmbio na qual houve a negociação? Pode ser de outro lugar? Eles deixam esse ponto em aberto.
No Capítulo IV (Do Prazo de Apresentação das Informações), a Receita explica quando as declarações deverão ser feitas e deixa em aberto sobre qual período será feita a primeira declaração. Diz o texto: "o primeiro conjunto de informações a ser entregue será referente às operações realizadas em XX de XX". Esse trecho deixa uma incógnita na cabeça de quem atua nesse mercado. Será que essa legislação poderá ter efeito retroativo?
Comentário da advogada Tatiana Ticami:
Infelizmente, sim. Notei isto também pela parte a completar (XX) que deixaram. A obrigação de declarar já existia e muitos usuários e empresas não cumpriram com esta obrigação e por estes termos poderiam ser punidos se houver o fato gerador. Contudo, pelo princípio da irretroatividade da lei tributária (regra geral), a lei tributária deve sempre reger o futuro, sem se estender a fatos ou circunstâncias ocorridas anteriormente ao início de sua entrada em vigor. Inclusive, a Constituição Federal, estabelece como norma geral que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (inciso XXXVI, art. 5o.), estabelecendo que em matéria penal a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (inciso XL, art. 5o). Todavia, o Código Tributário Nacional, em seu art. 106, II, estipula três casos de retroatividade da lei mais benigna aos contribuintes e responsáveis, tratando-se de ato não definitivamente julgado. Agora será necessário realizar um estudo para ver se a norma pode se encaixar em um destes casos ou não.
De qualquer forma, se houver retroatividade, será a partir de quando? O último artigo da minuta proposta afirma que ela "entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União e produz efeitos a partir de 1º de outubro de 2018".
O Capítulo V (Das Informações De Compra E Venda de Criptoativo) detalha bem quais são as informações que as empresas e pessoas precisarão informar à Receita sobre cada operação. Neste capítulo, também existe determinação para que as exchanges informem anualmente sobre o saldo mantido em seus sistemas tanto em criptoativos quanto em reais. Dentre as principais informações que a Receita vai querer saber, temos:
a) a data da operação;
b) o tipo de operação, conforme Anexo Único (ver abaixo);
c) os titulares da operação;
d) os criptoativos usados na operação;
e) a quantidade de criptoativos negociados, em unidades;
f) o valor da operação, em reais, excluídas as taxas de serviço cobradas para a execução
da operação;
g) o valor das taxas de serviços cobradas para a execução da operação, em reais, quando
houver;
Anexo Único:
Tipos de Operações realizadas com criptoativos:
I - compra e venda;
II - permuta;
III - doação;
IV - transferência de criptoativo para a exchange;
V - retirada de criptoativo da exchange;
VI - cessão temporária (aluguel);
VII - dação em pagamento; e
VIII - outras operações.
No Capítulo VI (Penalidades), a Receita lista quais são as penalidades e multas para quem deixar de prestar as informações ou que prestá-las fora dos prazos fixados ou que omitir informações ou prestar informações inexatas, incompletas ou incorretas.
O Capítulo VII (Da Retificação das Informações) fala sobre a possibilidade de retificar erros, inexatidões ou omissões.
Por fim, o Capítulo VIII (Disposições Finais) traz informações relativas à operacionalização do sistema e manual de orientação do sistema, além de falar que as regras contidas na instrução normativa entrariam em vigor a partir de 1º outubro de 2018, como já mencionamos acima.
A minuta é assinada por Jorge Antônio Deher Rachid, atual secretário da Receita Federal do Brasil.
Conclusão
A minuta proposta pela Receita Federal precisa de aperfeiçoamentos e, principalmente, esclarecimentos. Eu diria que hoje, as exchanges nacionais não estão preparadas tecnologicamente para prover as informações requisitadas pela Receita. Essas casas de câmbio mal conseguem manter suas próprias plataformas de negociação de forma decente, imagine fornecer essa montanha de informações para a Receita.
Além disso, acredito que teremos muito debate ainda sobre a questão da retroatividade desta normativa.
No que diz respeito ao mercado em geral, acredito que a entrada em vigor destas regras irá fazer com que muitas pessoas deixem o mercado das exchanges e passem a negociar diretamente no mercado paralelo, com o intuito de dificultar que a Receita observe as operações realizadas.
Não acredito que veremos a publicação desta normativa ainda em 2018. Contudo, no próximo ano, a "festa" do mercado de Bitcoin e criptoativos nacional deve se transformar em "velório".